不幸的是,信息时代虽然来临,数据的财产所有权却一直缺乏规范,滞留在了法律的灰色地带。
人情社会是不是不利于法治社会的建设?或者,这是个伪命题,因为香港、台湾、新加坡都是华人社会,但都建成了法治社会。我们中国是个文化大国,如果要在全国范围内搞法律统一,有些领域是可以统一的,但有些领域是很难统一的,这也必然要考虑到司法的地方性问题。
上述理念性的东西,现在大家都非常清楚,尤其是学术界都非常清楚。但还有一个层次的人,他们能够举一反三,把个案代入普遍化的情境当中,认为这样个案今天发生在了唐慧身上,明天就有可能发生在别人身上、你我身上,因而只有通过法治才能解决相关问题。既然如此,在司法中就必须考虑地方实际,具体问题具体分析,但在这方面,我们做得还很不够。但在现实中,有些事情看起来是符合程序的,所有该走的过场都走了,但最后也不能实现实质正义。在绝大多数地方,法院院长并不是地方政府的常委。
问题是根据以往我国地方立法的经验及实践,我国地方的立法没什么大的用处。另一个方面,从纵向来讲,央地之间必须要权责分明,即明确中央的权力和责任有哪些、地方的权力和责任有哪些,从而把中央和地方的关系理顺。再次,我们知道,我国法院的财权长期控制于行政机构之手。
作为一个法理学家,从学理上来说,您认为司法改革应该遵循一些什么样的根本原则? 谢晖:司法改革所应坚持的基本原则,是根据司法规律进行改革。最后只能法律诉讼来解决。什么意思呢?即入国问禁,入乡随俗。这是一个必须在制度上解决的问题,因为这个问题不解决,其他问题就没法谈。
在官大一级压死人的传统文化氛围中,这是个大问题。对检察机关的抗诉行为,也要进行一些节制,在法律上明确抗诉的范围。
所以,形式理性意义上的工具主义,或者说工具理性意义上的工具主义,并不是我们传统中就拒绝的东西,搁在今天,则更是我们一定要弘扬的内容。在中国古人看来,目的就是道,道是主要的;而手段是器,器是次要的,君子不器,君子追求的只能是道。也要不失时机地摒弃一些熟人社会的糟粕——如过分依赖关系、过分看重面子,人情甚于原则等等,这些是需要破除的。对此,我在1998年出版的一本书中就明确写到:司法改革或者司法独立任务的完成,就意味着我们中国政治体制改革的大体完成。
十八届四中全会提出要全面推进依法治国,可以理解为把依法治国当成经济体制改革、文化体制改革、社会体制改革和政治体制改革的总抓手。现在我们的社会进化到了21世纪这样一个新时代,毫无疑问更应该强调权力制约。否则,法律就只能是笼子的耳朵——摆设。从而程序被机械地带入到假冒的事实中,而不是通过开放性的程序辩驳、交涉以确证事实的真假,使形式正义的法律导出实质正义的裁判结果。
毫无疑问,我们已经进入了一个陌生人时代,但熟人社会的关系也确实还在影响陌生人规则的建立,这是一个事实。司法权独立和司法责任独立是统一的 当然,提到司法独立,人们也有很大的担心,即担心司法权过大了,谁来保障司法权不被滥用?谁能保障司法权就不腐败?能避免英国、美国历史上都曾发生过司法和法官的腐败吗?中国司法权独立了,就能独善其身吗?这些都是好问题。
虽然这几年这个问题很大程度上已经解决,但法院仍然在包括经费在内的许多问题上受地方行政机构的掣制和干预。在世界史上,法治社会的建设有很多不同的类型。
如上这些问题,正在逐步改革,有些措施,还显得很硬朗,比如最近推出的党政《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》,尽管是份不错的文件,但效力上仅仅是中共中央办公厅和国务院办公厅的一份文件,是一种举措性的东西,而不是深思熟虑的、具有更高效力的国家法律。因为只有当地方法律具有可诉性时,地方法律才是有效的。既然法院不得拒绝诉讼,就意味着法院对任何人的起诉都不得拒绝。因为各个地方在立法中,相互抄袭的现象太多。最典型例子的可能就是日本,它的改革就是自上而下的,从皇室开始主导改革,先是借鉴德国经验,在二战之后又取法美国经验。否则,法院就没法进行审判。
谢晖:对的!权责必须是统一的。这样一来,就涉及到一个问题。
检察院本来可以是一种非常有效的监督方式,但我们还没有真正发挥它的监督作用。法律既然是手段,而在我们中国人看来,手段是次要的,目的才是重要的。
否则,权力内部的相互制约就只能是画饼充饥、纸上谈兵。要解决这样的问题,自然必须从改革党的领导方式入手。
在我国台湾地区,也出现了明显的一定程度的城市自治情形,甚至自治程度还很高。今日中国的法治建设,是在执政党领导下的法治变革。由蒋宝信根据录音整理,我略作修改,本文首发于共识网。权力总是要受到制约的,不但现代权力要受制约,即使在古代,就有对权力的制约机制,比如在我国,皇权要受祖宗制约,要受上天制约,有时候还要受人民制约(如民为水,君为舟)。
也可以把这些因素,嵌入现代法律当中去,嵌入到法治中去,使它由熟人之间的相互尊重变成超越熟人的人人尊重,像孟子讲的那样,老吾老,以及人之老,幼吾幼,以及人之幼。这个案子引发了很大关注,中央电视台都报道了。
只有尊重地方性,才有真正的大一统 蒋保信:也有学者说,中国是个大一统的国家,没必要讲司法地方性。所以,从这个意义上讲,形式不完美的坏法律聊胜于无法律。
严格意义上的司法,所指的就是审判,即只有法院才承担着司法权。只有权力清楚了,责任才能分明。
如何解决这种理念的落实问题?我认为要在制度设计上着手,其中: 第一点是我刚才已经讲到的,在整个政治体制改革的法治化变革中,必须强化权力分工。当然,我们一定要追求形式完美、能够把法律的工具理性和价值理性兼容并包的好法律,一定要追求良法的统治。比如我的一些同学打官司,他们虽然相信法律,但也经常会问我,老谢,我要在某地办个案子,你在那里有没有熟人?这样一来,我们就自觉不自觉地把熟人关系的理念、经验和规则带入到陌生人社会中了。你说地方性可能会破坏单一制结构下的大一统,这是不对的。
只有这样,所有人才会把法律当回事,才能真正地树立一种工具理性。比如说法官遇到了一个全新的案件,过去的法律没有涉及到相关规定,那法官就要进行漏洞修补。
社会的需要是法治变革的基础 所以,法治进程虽然有如上不同的模式,但不论是经验进化主义的法治还是理性建构主义的法治,在我看来都需要有个支撑,这个支撑就是社会的需要。这样一来,通过人大对法官遴选和任用的人事权力事实上被架空了,被党的机构所取代了。
而法学界绝大多数人则一以贯之地强调法治。这就是司法独立的第二个方面——司法责任的独立,因为独立的权力必须履行独立的责任。